Fallo: "Leandro Salvatierra vs. Farmcity S.A. s/ diferencias salariales."

Fallo: "Leandro Salvatierra vs. Farmcity S.A. s/ diferencias salariales."

Bueno aqui les dejamos este fallo de febrero de 2013, caratulado "Leandro Salvatierra vs Farmacity s/ diferencias salariales", en el que se afirma nuevamente el calculo correcto de horas nocturnas y el caracter remuneratorio de los aumentos otorgados en paritarias.

Cuantos fallos mas habra que esperar para que nuestros representantes gremiales (TODOS) leventen su cuerpo de su comodo sillon y salgan a luchar por las reivindicaciones legitimas de los empleados de farmacia?

Sentencia definitiva:

Expediente Nro. 3985-1/2011

SENTENCIA N°  93387  CAUSA N° 39.851/2011

 "SALVATIERRA LEANDRO SEBASTIAN C/ FARMACITY SA s/ DIFERENCIAS DE SALARIOS".JUZGADO Nro/ 66.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 363/365), se alzan ambas partes, en los términos de los memoriales que obran a fs. 367/375, y letrada de la parte actora apela sus honorarios, por considerarlos reducidos (fs. 375).

En primer lugar, el accionante sostiene que si bien se hizo lugar a las diferencias salariales reclamadas en concepto de "plus por nocturnidad", de acuerdo con el art. 17 del CCT 414/05, fueron calculadas en forma incorrecta. Ello, porque se tomó la liquidación que efectuó la perito contadora a pedido de la demandada, dejando de lado los importes que figuran en los recibos de haberes como "Acta acuerdo".

Al respecto, indica que el juez para decidir de esta manera, debe haber entendido que dicho rubro no debe ser incluido en la base salarial, por su naturaleza no remunerativa. Interpretación que estima incorrecta, por lo que solicita la aplicación del criterio jurisprudencia mantenido en "Pérez cl Disco".

Luego, sostiene que el juez de primera instancia omitió adicionar al monto de condena la incidencia de dichas diferencias salariales en el rubro vacaciones.

Asimismo, cuestiona el rechazo de la aplicación de lo normado en los arts. 200, y 201 de la LCT, pues según entiende, el plus por nocturnidad contemplado en el CCT no excluye lo dispuesto por la Ley de Contrato de Trabajo, y menos aún implicarían una superposición de normas.

En cuanto al adicional por título secundario, previsto en el art. 18 inc f CCT 414/05, sostiene que era un requisito esencial para acceder al puesto de trabajo en la farmacia. Razón por la cual, la constancia de aprobación del secundario fue exhibida a la demandada en la primera entrevista.

Considera que resulta procedente la indemnización por daño moral, porque la conducta asumida por la demandada, abonando salarios inferiores a los que le correspondía, importó una violación a las garantías constitucionales, y al carácter alimentario de la remuneración.

Por último, solicita que se ordene a la accionada que para un futuro, modifique la forma de abonar las horas nocturnas, a fin de evitar posteriores reclamos, y que se realice una nueva liquidación de las diferencias salariales desde septiembre del 2011, hasta la fecha.

Por su parte, la demandada objeta la procedencia de las diferencias por "plus nocturno", porque según entiende el sentenciante no tuvo en cuenta las impugnaciones efectuadas a la pericia contable, y porque no se dedujo lo abonado al trabajador por dicho concepto.

Manifiesta que se debe tomar el sueldo básico, y dividirlo por 180 horas, tal como lo indica el convenio colectivo. Lo que da como resultado el valor hora. Agrega que a ese valor, se lo debe multiplicar por la cantidad de horas nocturnas trabajadas, y por último se resta lo abonado de acuerdo con los recibos de haberes. Destaca que en forma incorrecta, en la pericia contable al salario total se lo multiplicó por dos, como si todas las horas trabajadas fueran nocturnas.

Por último, apela el régimen de costas.

Previo a resolver, haré un breve relato de los hechos acaecidos en la causa.

En el inicio, el actor manifestó que el 15.04.09 ingresó a trabajar bajo las órdenes de la demandada, como empleado de farmacia, "cajero repositor", para luego pasar a la categoría de "personal cajero, administrativo y perfumería", en la cual continuaba prestando tareas.

Describió que la jornada laboral se extendía de lunes a domingo de 15 a 23 horas, pero que una vez por semana, el horario de trabajo era de 16 a 24 horas. En cuanto a los cuatro francos mensuales que gozaba, sostuvo que tres de ellos eran otorgados en días de semana, mientras que el cuarto era los días domingo.

Luego, aclaró que trabajaba en horario nocturno entre 52 y 54 horas mensuales, de 21 a 23 horas, tal como figura en los recibos de haberes. Refiere que pese a ello, estas eran abonadas en forma incorrecta, tomando como base de cálculo únicamente el salario básico y la antigüedad, omitiendo adicionar los demás rubros que complementan la remuneración normal y habitual. Citó lo dispuesto en el art. 17 del CCT 414/05.

Asimismo, sostuvo que la patronal tampoco abonaba el adicional de las horas nocturnas, contemplado por los arts. 200 y 201 de la LCT.

Otro de los puntos reclamados, fue el rubro "adicional por título secundario" dispuesto en el art. 18 inc f. del CCT, aplicable a la relación laboral, desde la fecha de ingreso hasta abril del 2010. El accionante aclaró que partir de esta última fecha el adicional comenzó a abonarse en forma normal.

Luego, el litigante destacó que a todas estas diferencias salariales, se le debe adicionar la incidencia sobre el SAC, y las vacaciones.

Por último, reclama la indemnización por daño moral, en atención al incorrecto accionar de la patronal, de no abonar las diferencias salariales reclamadas vulnerando su derecho de carácter alimentario y patrimonial (ver demanda a fs. 29/34).

En él responde, la parte demandada (fs. 62/78) practicó la negativa ritual, y afirmó que durante toda la relación laboral, abonó las horas nocturnas de conformidad con el art. 17 del CCT, y que comenzó a cancelar el adicional por título secundario, desde el momento que fue acreditado con la constancia documental:

En estas condiciones corresponde dilucidar las siguientes incógnitas:

a - ¿corresponde hacer lugar en forma conjunta a los adicionales "por "horas nocturnas" dispuestos en el CCT 414/05, y los arts. 200 y 201 de la LCT?;

b.- ¿qué base salarial corresponde tener en cuenta para calcular el adicional por nocturnidad del convenio colectivo?;

c- ¿se deben incluir los importes percibidos por el Acta acuerdo?;

d.-¿qué formula debe aplicarse al respecto?;

e.- ¿cabe hacer lugar a los adicionales por título secundario de acuerdo con el art. 18 inc f. del CCT 414/05?; 

f.- ¿resulta procedente la indemnización por daño moral?.

A fin de resolver el primer interrogante, cabe recordar que el art. 200 de la LCT, fija los parámetros mínimos sobre los cuales se deben regir los contratos de trabajo, en caso de jornada nocturna. Establece que, "cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en ocho minutos por cada hora nocturna trabajada, o se pagarán los ocho minutos de exceso como tiempo suplementario según las pautas del art. 201." De modo que, si efectuado el cómputo se excede la jornada máxima, el tiempo en exceso se abona con recargos.

Ahora bien, el CCT Nro. 414/05, establece un régimen especial más favorable para los empleados de farmacia que presten tareas en el horario nocturno. Así, el art. 17, dispone que..."el personal que cumpla prestaciones durante un servicio nocturno voluntario devengará un recargo del 100% sobre su sueldo básico, más los adicionales que por aplicación de las normas laborales vigentes pudieren corresponder. Asimismo, agrega que "el personal que cumpla horario mixto, es decir parte de una jornada en horario diurno y parte en horario nocturno, percibirá el adicional del cien por ciento...por las horas trabajadas en dicho horario nocturno" (ver fs. 301 vta.).

Luego, para solucionar los casos de concurrencia entre la Ley de Contrato de Trabajo y un convenio colectivo de trabajo -como en la especie-, se debe tener en miras lo dispuesto en el art. 7 de la ley 14250, y el principio protector previsto en el art. 9 de la LCT. Dentro de este marco, se deben comparar ambas normas, prevaleciendo la que brinde mayores beneficios para el trabajador, siempre cuando no se pruebe la negociación de otras ventajas, lo que no fue invocado por la demandada.

En razón de todo lo expuesto hasta aquí, en la hipótesis de autos no se deben aplicar ambos institutos normativos, sino el art. 17 del convenio colectivo para el personal de farmacia, que establece una mejor compensación para aquellos empleados que cumplan tareas en jornada nocturna, o mixta, que la brindada por los arts. 200 y 201 de la LCT.

Resuelta esta cuestión, corresponde verificar si las horas nocturnas abonadas por la demandada, se encontraban correctamente liquidadas respetando los parámetros fijados en el convenio. Y en el caso de que la respuesta fuese negativa, ¿cuál sería el correcto método de cálculo de las mismas?; ¿corresponde incluir en la base salarial los montos percibidos por "acta acuerdo?.

Tal como lo he dicho precedentemente, el art. 17 del CCT Nro. 414/05, determina que por hora nocturna trabajada, se abonará al empleado un recargo del 100% "sobre su sueldo básico, más los adicionales que por aplicación de las normas laborales vigentes pudieren corresponder".

Ahora bien, en cuanto a las asignaciones acordadas como "no remuneratorias" por el "Acta Acuerdo", ya me he expedido en forma reiterada en favor de su naturaleza remunerativa. Puesto que se trata de rubros de devengamiento mensual, que no hace más que incrementar el salario del trabajador.

Estrechamente vinculado con este tema, se encuentra la tacha contra el artículo 103 bis, y la normativa concordante. Al respecto, he dicho como juez de primera instancia del juzgado Nro. 74, en la sentencia Nro. 2252 del 27 de abril del 2006, dictada en autos "Pérez el Disco", en un criterio que fuera compartido por la Corte Suprema (CSJN, S.C. P. 1911, XLII, 1/9/2009), que "corresponde hacer una reflexión liminar en torno a lo que se ha dado en denominar naturaleza remuneratoria de un rubro...Entiendo que esta no es una cuestión de derecho natural que dependa de esencia alguna (para el caso de que semejante cosa pudiera existir), sino de las normas que así lo disponen, debiendo al tiempo de interpretar tenerse en cuenta la escala jerárquica. Así, el artículo 103 de la LCT define a la remuneración como la "contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo". La amplitud del concepto queda develada en particular por dos normas: el propio artículo 103 considera que la misma es debida aún cuando no se presten servicios, si la fuerza de trabajo es puesta a disposición y en ese orden de ideas, el artículo 208 del mismo cuerpo legal, prevé que durante la licencia por enfermedad su pago no debe ser disminuido por el hecho de no prestarse labores".

“Por lo demás, claramente el artículo 105 in fine LCT, determina que las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie "integran la remuneración del trabajador". Esta lógica, impuesta por el propio entramado normativo derivado del legislador originario, es la que habrá de guiar las siguientes reflexiones:

La razón apuntada también es idónea para señalar que los tickets y gastos de refrigerio, tienen una naturaleza remuneratoria, no obstante lo normado por el artículo 103 bis de la LCT, incisos b y c, cuya inconstitucionalidad corresponde decretar. Tengo dicho al respecto que adhiero a la corriente jurisprudencial según la cual "la CSJN en el caso 'Della Branca, Luis el Ind. Metal. Pescarmona SA' del 24/11/98, ha expresado que en lo relativo a la naturaleza no remunerativa de los tickets canasta, "el argumento de la "acuciante situación alimentaria" que contenía los considerandos del decreto 1477/89 resulta inhábil para amparar una situación excepcional que imposibilitara al Congreso legislar sobre el punto pues la calificación de "no remunerativa" que se imprimió a los vales alimentarios sólo podía ser formalmente establecida mediante una decisión política y rango propios de una ley. De todas maneras, al sancionarse la ley 24700 (25/9/96) el decreto en cuestión ya había sido derogado por el decreto 773/96 de tal manera no podría asignarse a tal normativa cualidades vivificantes y convalidatorias de un decreto derogado" (CNAT Sala II sent. 85341 26/2/99 "Disnan, Pedro el Telecom Argentina Stet France Telecom SA s/ diferencias de salarios"-)".

“En la misma causa "Della Blanca", se analizó la injusticia intrínseca de la solución, al decir que "la mera conveniencia de que por un mecanismo más eficaz se consiga un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violación de la separación de poderes que supone la asunción por parte de uno de ellos de competencias que sin lugar a dudas corresponden a otros (Fallos: 318:1154, voto del DR. Boggiano).

En consecuencia, el decreto 1477/89 no reúne los requisitos constitucionales para su validez y cabe concluir que por medio de una norma constitucionalmente nula - de nulidad absoluta e insanable- se ha disminuido la base indemnizatoria con menoscabo de la cláusula superior de "protección contra el despido arbitrario" (art. 14 bis de la C.N., que responde al requerimiento de un orden social justo, Fallos: 250:46) y que sólo podía ser objeto de modificaciones mediante una ley del Congreso (art. 75, inc. 12 de la C.N.). (Del voto del Dr.Boggiano). No puede atribuirse a la ley 24700 -dictada casi siete años después- un sentido convalidatorio del decreto 1477/89, pues éste fue derogado por el decreto 773/96. Pero la manera en que se resuelve esta causa no importa juzgar sobre la conveniencia o inconveniencia de establecer un sistema que desconozca el carácter salarial a los ticket canasta ya que, como repetidas veces se ha sostenido, no compete a los jueces valorar la oportunidad, el mérito o el acierto de las decisiones de los otros poderes.

Supone, sí, una reafirmación de que es en todo caso al Congreso a quien le compete legislar sobre el régimen del salario, con arreglo a nuestro sistema constitucional de división funcional del poder. Decisión que fue tomada por ese órgano mediante la ley 24700. (Del voto del Dr. Boggiano)".Y también se sostuvo que "en el sub lite el reproche constitucional de los actores se orientó a la imposibilidad de que una norma de rango inferior a la ley atribuyera carácter no remunerativo a vales o tickets de canasta familiar y, por esta vía, alterara el concepto de remuneraciones o de prestaciones complementarias previsto en el art. 105 de la LCT.

Resulta evidente que la composición del salario en el régimen de contrato de trabajo es una materia de derecho común, cuya regulación es competencia formal y material del Poder Legislativo de la Nación y ni el espíritu ni la letra del texto constitucional argentino vigente con anterioridad a la reforma de 1994, admitían la validez del dictado por el presidente de la Nación de decretos-leyes que invadieran áreas de competencia legislativa. (Del voto del D.Bossert)". (CSJN D. 483 XXXI "Della Blanca, Luis y otro c/ Industrias Metalúrgicas Pescarmona SA" 24/11/98)".

"Todas estas reflexiones que contemplan el problema de la dicotomía entre lo que la nueva ley dice y lo que la LCT establece, sin embargo, dejarían en pie la validez constitucional de la ley 24.700. Mas cabe aunar a las mismas lo que se sostuvo en otros fallos, en donde por la minoría se afirmó que "respecto de los tickets que la demandada abonaba al actor mensualmente cabe tener en cuenta que la ley 24700 (BO 14/10/96), siguiendo los lineamientos de los decretos 1477/89, 1478/89 y 333/93, modifica los arts. 103, 105 y 223 LCT, estructurando los beneficios sociales y las prestaciones remunerativas como elementos conexos de los salarios. Con ello los empleadores resultan nuevamente beneficiados, al liberarse de contribuciones en el área social y al disminuir la incidencia salarial en las licencias, vacaciones e indemnizaciones, ya que tales elementos no son considerados remuneratorios. Ante el Convenio 95 de la OIT, superior a las leyes por haber sido ratificado por el país, el maquillaje social cede y se diluye, por lo que algunos de los beneficios sociales y ciertas prestaciones no remunerativas, causadas o surgidas de la relación laboral, muestran su realidad salarial. Debe convenirse, sin lugar a dudas, que los tickets reglados por el art. 103 bis de la LCT, detentan una jerarquía normativa inferior al mentado Convenio n° 95, y pone en evidencia la inconstitucionalidad de algunos momentos, puesto que a la luz del mencionado convenio, los beneficios que ocultan remuneraciones deben ser "desactivados" por

Inconstitucionales.

Al tomar conocimiento la OIT de la normativa argentina sobre los llamados vales alimenticios o canasta de alimentos, formuló a la Argentina, la correspondiente observación de la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenio y Recomendaciones de la OIT. En tal sentido la Comisión cuestiona los decretos 1477/89, 1478/89 y 333/93, sosteniendo que los beneficios alimentarios constituyen verdaderos salarios en los términos del Convenio 95, ratificado por la Argentina. Se desprende que existe un nexo, entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias y el trabajo realizado o los servicios prestados de conformidad con el contrato de trabajo. Estos beneficios, cualesquiera sea su denominación constituyen componentes de la remuneración en el sentido que este término se la da en el art. '1 del Convenio 95. Además, en el caso, los tickets entregados por la demandada, lo fueron por años, y detentan la característica de habitualidad, tornándose su dación regular y determinando su exigibilidad futura". (Del voto del DR. Capón Filas, en minoría, Sala VI, Expte n°19954/00, sent. 55771 26/2/03 "Frangullo, Gerardo el Banco Sudameris Argentina SA s/ despido)".

"Y aún otro vocal ha compartido la esencia de la anterior disidencia, no obstante resolver en otro sentido, al decir que "no resulta conveniente detraer del concepto de salario prestaciones en dinero o de valor estimable en dinero que, bajo la apariencia de beneficios colectivos y más p menos graciables sirven para compensar en parte la tarea del trabajador pero también para evitar al empleador el pago proporcional de aportes previsionales, sueldo anual complementario u otras obligaciones laborales o de la seguridad social que hayan de calcularse sobre el salario. No obstante ello, ninguna cláusula constitucional impide al legislador redefinir el concepto de salario de tal modo que parte de la retribución, sujeta a otra nomenclatura, quede exenta de los efectos que otras normas legales atribuyen al salario mismo, a menos que quede vulnerada la garantía de "retribución justa" establecida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. (Del voto del Dr. Guibourg, S.lll. S.D. 87.241 del 31/10/2005. Exp. 21.140/2003. "Valiño, Claudio Adrián c/Auchan Argentina S.A. s/despido".)".

"Resulta de tal modo una conclusión ineludible que, cuando la ley negó la naturaleza remuneratoria en los casos de marras, se violaron las claras pautas de la Ley de Contrato, y de normas internacionales de valor equivalente a la de la Constitucional Nacional. Al respecto, en el mismo precedente ya citado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que confirmara una decisión de la Suprema Corte de la

Provincia de Mendoza, se dijo que "la naturaleza no remunerativa sólo puede ser formalmente establecida mediante una decisión política y rangos propios de una ley del Congreso, la que a su vez (sub me pertenece) en su caso, deberá ser confrontada con la Constitución Nacional, que garantiza al trabajador una remuneración justa y lo protege contra el despido arbitrario -art.14 bis, de la Ley Fundamental" (D.483.XXXI, in re "Della Blanca, Luis Enrique y Luna, Jorge Ornar c/ Ind. Met. Pescarmona S.A. si ordinario" del 24/11/98")."

A la luz de lo expuesto, en temas conectados con el presente encontramos un marco teórico de qué ha de entenderse por naturaleza remuneratoria, con lo cual en el caso, observo que si se otorgara carácter no remunerativo a las asignaciones acordadas por Acta Acuerdo, se estarían estableciendo condiciones laborales menos favorables para el trabajador, que las establecidas en la Ley de Contratos del Trabajo, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 y 9 de la citada norma, considero que este rubro reviste carácter remunerativo e integra la base de cálculo de la indemnización por despido, por lo que propongo confirmar el fallo recurrido en estos puntos.

Asimismo, estimo importante aclarar que las asignaciones no se ven desvirtuadas por la intervención del sindicato, el que no puede ejercer un poder violatorio del orden público laboral, que estaría implicando una renuncia de derechos sin nada a cambio, que validase la negociación.

En esta inteligencia, me detendré analizar el anexo III, y IV (fs. 245/248), de la pericia contable, en los cuales se realizan las liquidaciones de las diferencias salariales del adicional por nocturnidad, tomando como base de cálculo tanto los rubros remunerativos, como el del "Acta Acuerdo", mal denominado "no remunerativo".

La demandada recurrente estima que la experta realizó un incorrecto cálculo de la indemnización. Refiere que primero se debe tomar el salario básico, dividirlo por 180 horas mensuales, que da como resultado el valor hora. Luego, multiplicar el valor hora por la cantidad de horas nocturnas efectivamente trabajadas, y a la suma resultante elevarlas al 100%. Por último, destaca que al total, se le debe detraer lo efectivamente percibido por el Sr. Salvatierra.

Observo que en la liquidación de fs. 246 y 248, se hizo exactamente lo indicado por el recurrente, pero cambiando el orden de los factores. Ya sea de un modo o del otro se arriba al mismo resultado. La única diferencia es que, en lugar de tomar únicamente el salario básico (como lo hizo la accionada), a la base de cálculo se le adicionaron todos los demás rubros percibidos en regular, tal como lo establece la LCT. Veamos.

Por ejemplo, si tomamos de la liquidación el mes de agosto del 2011, se advierte que a fs. 246/248 figuran los siguientes datos:

En consecuencia, habiendo incorporado en la base salarial los montos consignados como rubro "acta acuerdo", corresponde modificar el quantum de las diferencias salariales, y elevarlo a la suma de $32.596,69 (ver fs. 248).

Asimismo, corresponde incluir en la liquidación la incidencia de las diferencias salariales en el SAC por $2.716,39, y en las vacaciones por $18.254,14.

Ahora bien, en cuanto a las diferencias reclamadas por el adicional del título secundario, advierto que de las constancias documentales agregadas por la propia demandada, surge que el Sr. Salvatierra obtuvo el título de Bachiller, modalidad Economía y Gestión de las Organizaciones en diciembre del 2003 (ver fs. 60). Es decir, más de cinco años antes de la fecha de ingreso.

Si bien estas certificaciones fueron presentadas en la empresa recién en abril del 2010, lo cierto es que el actor tenía derecho a percibir el adicional desde el comienzo de la relación laboral (15.04.09), porque ya había terminado el nivel de estudio secundario en el 2003. Estimo que la mora en la entrega del título secundario, no puede generar un provecho y beneficio económico al empleador, quien no abona las sumas correspondientes durante todos los meses previos a la fecha de la efectiva exhibición. Esto, implicaría un enriquecimiento ilícito.

Justamente es en este punto, en donde los aspectos adjetivos y sustantivos pueden llegar a confundirse, porque por un problema del primer tipo, no puede incurrirse en la negación de un derecho sustantivo.

En esta inteligencia, dado que el actor ingresó a trabajar para la demandada habiendo egresado de la educación polimodal en el año 2003, considero que el mismo resulta acreedor del adicional por título secundario contemplado por el art. 18 in f, desde ese momento hasta abril del 2010 (fecha a partir de la cual sí se le comenzó a pagar la diferencia), por la suma total de $972,72, más la incidencia en el SAC $.81,06, y en las vacaciones $544,72 (ver pericia contable fs. 262) .

En el escrito de apelación, el actor también cuestiona el rechazo de la indemnización por daño moral, y refiere que la conducta asumida por la empresa, de no abonar las diferencias salariales reclamadas, le ocasionó un grave perjuicio de carácter alimentario.

En primer lugar, estimo importante señalar que la conducta del empleador resulta ilícita cuando, con dolo o culpa, daña voluntariamente al trabajador a través de expresiones, o conductas que van más allá del mero incumplimiento contractual, concretándose en imputaciones que permitan llegar a la ilicitud delictual o cuasi delictual que es la que comprende el art. 1078 del C. Civil. Es decir, que para que la indemnización por daño moral proceda, la patronal debe haber violado derechos extramatrimoniales (el honor, la dignidad, el buen nombre) del trabajador. Hechos, que no se verifican en la especie.

En este caso, no se ha invocado, ni siguiera probado que el accionante haya sufrido un daño moral, más allá del patrimonial por la percepción de un salario inferior al que realmente le correspondía. Este daño esencialmente material, será resarcido con el monto de condena, con más los intereses moratorios y punitorios fijados en el pronunciamiento de grado anterior, por la mora en la cancelación del crédito, y como sanción al deudor por el incumplimiento de su obligación patronal.

En consecuencia, no habiendo motivos suficientes para hacer lugar a la indemnización por daño moral, corresponde mantener lo decidido por el magistrado. Ahora bien, de las constancias de autos surge, que el actor solicitó las diferencias salariales, que surjan durante la tramitación del presente reclamo, y las que se devengaren luego del dictado de la sentencia.

Cabe recordar que el art. 331 del Código Procesal Civil y Comercial, que rige supletoriamente en el proceso laboral, de acuerdo lo dispuesto en el Fallo Plenario Nro. 202 "Condori c/ Valentini" del 9.12.74, dispuso que "el actor podrá modificar la demanda antes de que ésta sea notificada. Podrá, asimismo, ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación. Se considerarán comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido y se sustanciará únicamente con un traslado a la otra parte...". En consecuencia, corresponde confirmar la condena de Farmacity SA de abonar al accionante las diferencias salariales por el "adicional de horas nocturnas", bajo los lineamientos fijados en este pronunciamiento, desde abril del 2009, con la salvedad, de que las mismas se deberán ser liquidadas por la perito contadora en la etapa del art. 132 LO, hasta la fecha en que este pronunciamiento quede firme y consentido.

Aclaro que comparto la doctrina expuesta en el Fallo Plenario, pero no su efecto vinculante. Digo así, porque a mi juicio, el artículo 303 del CPCCN, al establecer la referida vinculancia, entra en contradicción con nuestro sistema continental, en donde los jueces de todo grado son independientes, obligados exclusivamente a resolver conforme a la Constitución Nacional y a las leyes con arreglo a la misma.

Señalo que inclusive en lo personal, considero que también deberían devengarse las diferencias posteriores como lo he sostenido en la SD    N 93059, dictada el 17.04.12, en autos "Casajus Paula el Estado Nacional Presidencia de la Nación Secretaría de Cultura si diferencias de salarios", (siempre y cuando las condiciones sean las mismas), lo que no se puede hacer en la especie por afectar el principio de congruencia.

Asimismo, conforme lo solicitado en la demanda, y a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario, se debe ordenar a la demandada que en el futuro liquide el adicional por horas nocturnas, teniendo en cuenta las pautas fijadas precedentemente.

En razón de todo lo expuesto hasta aquí, corresponde modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, y elevar el monto de condena a la suma que determine la perito contadora en la etapa del art. 132 LO, al liquidar el adicional por horas nocturnas desde abril del 2009, hasta la fecha en que este pronunciamiento quede firme, más su incidencia en el SAC y en las vacaciones.

Dicha suma, devengará los intereses determinados en el pronunciamiento de grado anterior, desde que cada suma es debida, desde abril del 2009, hasta su efectivo pago, los cuales llegan firmes a esta alzada.

Teniendo en cuenta el nuevo resultado del litigio, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN, propongo que se dejen sin efecto las costas y las regulaciones de honorarios, y determinarlos en forma originaria. En consecuencia, resulta innecesario tratar los recursos de apelación interpuestos al respecto.

En atención al principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas de alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN).

De acuerdo con la calidad y extensión de las tareas efectuadas en la anterior instancia por la representación letrada de la partes actora y demandada, y por la perito contadora, corresponde regular los honorarios en los respectivos porcentajes de 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento), y 8% (ocho por ciento), calculados sobre el monto de condena, más los intereses que llegan firmes a esta instancia (arts. 6,7,8,9,22 y ccs. de la LA. y ley 24.432, 6 y concs. del decreto-ley 16.638/57).

Ahora bien, cabe aclarar que la regulación de honorarios del experto contable no comprende las tareas que realizará en la etapa del art. 132 LO, por las cuales el juez de primera instancia fijará otros emolumentos.

Luego si bien, por una cuestión de celeridad procesal, sería conveniente que la suscripta salvara el escollo, hacerlo implicaría la negación del derecho a la doble instancia para el experto.

Asimismo, propongo determinar los honorarios de los letrados intervinientes por las partes actora y demandada, por las presentaciones de fs. 367/375, 376/383, 388/390, y 392/408, en el 35% (treinta y cinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en el anterior grado.

Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos "Quiroga, Rodolfo el Autolatina Argentina S.A. si accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. si recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Por ello, propicio: I.- Modificar la sentencia de primera instancia, y elevar el monto de condena el monto de condena a la suma que determine la perito contadora en la etapa del art. 132 LO siguiendo las pautas fijadas en los respectivos considerandos al liquidar todos los rubros que prosperan incluyendo el adicional por horas nocturnas desde abril del 2009, hasta que la sentencia quede firme y consentida, más su incidencia en el SAC y en las vacaciones; II.- Ordenar a Farmacity SA para que en el futuro liquide el "adicional por horas nocturnas", teniendo en cuenta las pautas fijadas precedentemente; III.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida; IV.- Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada, y los de la perito contadora, en los respectivos porcentajes de 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento), y 8% (ocho por ciento), calculados sobre el monto de condena, más los intereses que llegan firmes a esta instancia; V.- Fijar los emolumentos de los letrados intervinientes por las partes actora y demandada, en el 35% (treinta y cinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en grado; VI.- En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. 

El Doctor Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo: 

Por análogos fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Diana Cañal.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE:

I.- Modificar la sentencia de primera instancia, y elevar el monto de condena el monto de condena a la suma que determine la perito contadora en la etapa del art. 132 LO siguiendo las pautas fijadas en los respectivos considerandos al liquidar todos los rubros que prosperan incluyendo el adicional por horas nocturnas desde abril del 2009, hasta que la sentencia quede firme y consentida, más su incidencia en el SAC y en las vacaciones;

II.- Ordenar a Farmacity SA para que en el futuro liquide el "adicional por horas nocturnas", teniendo en cuenta las pautas fijadas precedentemente;

III.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida;

IV.- Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada, y los de la perito contadora, en los respectivos porcentajes de 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento), y 8% (ocho por ciento), calculados sobre el monto de condena, más los intereses que llegan firmes a esta instancia;

V.- Fijar los emolumentos de los letrados intervinientes por las partes actora y demandada, en el 35% (treinta y cinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en grado;

VI - En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.